湖北予智律师事务所第四十九期“予智沙龙”如期举行，邵义顺律师围绕刑法修正案（十二）重新修订的非法经营同类营业罪，从犯罪构成、实践案例等方面全面分析。参会律师也纷纷发表观点，展开了深入热烈的探讨。

刑法修正案（十二）于2024年3月1日施行后非法经营同类营业罪迎来了以下实质变化：1.主体扩大化，将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有企业人员扩展到民营企业人员。2.构成要件精细化，针对其他公司、企业，增加“致使公司、企业利益遭受重大损失”。但民营企业经营中存在多种形式，滥用此罪名会违背刑法的谦抑性。司法实践中在法律适用方面存在诸多争议，相关的案例也比较少。

邵律师指出，非法经营同类营业罪的犯罪主体范围与《公司法》等关于忠实义务的主体范围保持衔接，限定为董事、监事、高级管理人员。实践中进行同类营业的情况复杂，多有发生，将犯罪主体扩大到其他所有工作人员，没有把握。规定中的“高级管理人员”是一个相对开放的概念，可以涵盖企业章程规定的其他有关重要管理人员，实践中有一定扩展空间，范围比较适当。

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经营同类营业并非一概属于违法，《公司法》等对符合规定的同类营业作了规定，经公司、企业同意的同类营业不作为本罪处理。2023年修订的《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，也就是说经过公司同意的经营同类营业是符合规定的。根据该规定，实践中对以下情况不作为本罪处理：一是公司、企业同意的经营同类营业，如上述按照《公司法》规定，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的；二是企业老板决定另外设立或者投资企业的。

“获取非法利益，数额巨大”应该如何认定？邵律师从入罪门槛、实践标准、计算范围三个方面进行了分析：根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖案件立案追诉标准（二）》规定，非法获取利益10万以上，应当追诉。国家监察体制改革后该罪属于职务犯罪管辖变更，实践中监察办案仍继续参照2010年标准。但公安机关现在是否应当参照并不明确。关于“获取非法利益”的认定，实践中一般以当事人获取的利益为标准，出经营利得外还包括在同类营业公司担任职务的工资收入等，认定范围和标准较宽。

如何证明“致使公司、企业遭受重大损失”？邵律师指出，与认定“获取非法利益”相比，客观上工作难度会有所增加，侦查部门应当扎实开展有关取证工作，不能将“致使公司、企业利益遭受重大损失”的证明交由企业完成，要求企业提供完整证据，办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下，依法查证损失情况，损失应当与同类营业的开展具有直接关系。

“同类营业”应如何理解？邵律师从四个方面进行了总结：

一、违反前置法竞业禁止义务是其构成犯罪的前提，首先考量行为是否违反公司法等规定，亦即该行为在行政前置法上是否具有“非法性”。因为根据公司法等规定，经公司股东会、董事会同意的“同类营业”行为作为公司行使自治权的一种并不具有前置法上的“非法性”，遵循法秩序统一性原理，该行为亦不应以犯罪论处。

二、认定标准应以《国民经济行业分类》中的“小类”为基本原则，为更好将此类犯罪行为与违规兼职取酬、经商办企业等违纪违法行为区别开来，司法认定“同类营业”时亦应以行为人兼营公司与任职公司经营范围在《国民经济行业分类》“小类”项上是否属于同一类为基本原则，并兼顾产品分类及具体案情。

三、表现形式既包括横向竞争关系，也包括部分损害公司利益的纵向竞争关系，从宽泛意义上讲，既包括商品（服务）本身的生产制造行为，也包括与之关联的商品（服务）运输、仓储、批发和零售等具有上下游纵向链接关系的经营活动。

四、具体范围的认定应以行为人任职公司实际经营范围为限，应重点考察行为人任职公司的实际经营范围，对行为人兼营公司与任职公司是否形成竞争或利害冲突关系进行实质判断。

邵律师接下来介绍了相关的案例：最高人民检察院2025年12月16日公布了首例民企高管非法经营同类营业案宣判，被告人郑某因犯非法经营同类营业罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金30万元。 郑某研究生毕业后入职上海某照明公司（下称照明公司），从销售干起，经过多年努力，逐步晋升为公司总经理，负责管理公司的生产、销售。自2024年2月起，为谋取经济利益，郑某在担任照明公司总经理期间，私自成立某精密工业有限公司（下称工业公司），经营与照明公司同类的照明灯具，并利用在照明公司任职的职务便利，将客户下达给照明公司的订单转移至工业公司。同时，郑某还向照明公司采购工业公司自身无法生产的零配件，由工业公司组装为成品后出售。

2024年10月，照明公司发现异常后到公安机关报案。次月，郑某主动至公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。经查，2024年3月至11月，工业公司通过承接转移订单、组装销售灯具等方式，累计实现销售额3700余万元；在郑某被公安机关抓获后，工业公司还基于其到案前接收的订单，完成了500余万元销售额。侦查阶段，检察机关依法介入，引导公安机关调取照明公司的财务报表、银行流水等证据材料，以照明公司向税务机关申报税务时申报的毛利率为核算依据，准确认定被害单位经济损失达200余万元。

办案检察官张飞介绍，相较企业自报的利润损失，以税务申报毛利率核算损失的方式更具客观性，可以排除主观偏差，同时还可以剔除无关干扰因素，避免以销售额认定损失的片面性。

今年2月，案件被移送至嘉定区检察院审查起诉。为准确认定郑某“转移订单、挪用资源”的行为性质，该院采用了“三重审查法”开展证据审 查与事实认定。“首先，我们通过核查注册信息、实际运营架构等要素，对工业公司的经营实体真实性进行了审查，确认其系具备独立经营能力的市场主体。其次，聚焦订单承接、生产组织、物流配送、售后服务等环节，审查其经营行为的完整性，证实工业公司存在真实的经营活动，而非单一的利益转移。最后，对工业公司的风险承担独立性进行审查，查明郑某作为公司股东和经营负责人，需自行承担原材料波动、订单违约等市场风险。”张飞解释说。

最终，该院认定郑某作为公司高管，违反竞业禁止义务，成立、经营工业公司属于自负盈亏的经营性活动，不属于虚构交易侵占本单位财物，于5月以涉嫌非法经营同类营业罪对其提起公诉。在审查过程中，检察机关督促引导郑某退赔被害企业经济损失，最终促成双方达成和解。庭审中，郑某退出违法所得200余万元。8月，法院经审理作出上述判决。

之后，参会的律师针对该罪名展开了广泛的讨论。如：公司的“事后追认”或达成和解能否成为出罪的理由？无论是按照公司法的基本理论,还是在司法实践的判例中,股东都有实际上的事后追认权。既然在民商事法律中,股东的事后追认可以让无效的法律行为变得有效,那么刑法也必须尊重前置法的规定,股东大会事后的追认也应豁免其罪责。此类犯罪侵犯的是民营企业也就是股东的财产权,应当赋予股东事后和解的权利,防止公权力过度干涉股东的意思自治。

对于“民企高管”非法经营同类营业罪的解释适用研究,还有不少理论问题值得深入探讨和进一步完善，本次交流从多角度、多层次深入探讨，既总结了立法目的、司法实践主流观点和相关学术理论研究，又发散思考了公司法与该罪名的关系、罪与非罪的界限等重要问题，对于办理该类案件带来了一定的启示意义。

下一期“予智沙龙”由孙乐律师主讲，大家不见不散。